二、公司登记的­性­质

对于公司登记的­性­质，在世界各国公司登记立法中均未见明确规定。在学理上，则见仁见智，尚存在认识分歧。有主张行政行为者，也有主张民商事行为者，还有主张复合行为者。在行政行为说中，有人认为属于行政许可行为，亦有人认为属于行政确认行为；有人强调其行政管理的­性­质，有人则强调其行政服务行为的­性­质……解析公司登记行为的­性­质固然是一个困难的问题，但它直接或间接影响着公司登记机关的设置、职权，影响着公司登记的效力及责任，因而是我们不应回避也无法回避的具有重要意义的问题。本文在学界对公司登记­性­质的各种认识的基础上，结合公司登记法律制度的具体内容，试提出笔者的拙见。

公司登记行为主要体现为行政行为

关于公司登记的­性­质，首先我们应当回答的是：它是行政行为抑或民商事行为？对此，主要存在三种主张：行政行为说、民商事行为说和复合行为说。

行政行为说为目前的主流观点。该说认为，公司登记本质上是一种公法行为，是属于依申请的行政行为。它与商事主体所从事的以表意为特征的民事行为不同，主要体现的是一种国家意志，在­性­质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。

民商事行为说认为，“商法理论所要阐述的，乃是商事法律行为意义上的商业登记”。对商事法律行为意义上的商业登记与国家管理监督意义上的商业登记必须明确区分。前者属于私法范畴，而后者属于公法范畴。还有学者针对行政行为说，认为该说“实际上都是在行政法视野中孤立地看待公司登记的效力，都在实际地承认：登记只是一种行政权的运作，登记法律关系是一种非平等主体之间的法律关系．：将设立登记视为行政权的运作，在某种意义上显然受到了公司登记机关的行政机关­性­质的影响，但此种理解与公司设立登记制度的本质功能及其发展趋势不甚一致”。为此，就主张，“与其将设立登记视为一种行政权的运作，毋宁视为一种民事法律行为——民事许可”。

复合行为说认为，公司登记是“商事私法行为和公法行为统一的复合行为，但在市场经济条件下必须强调其私法功能”。“商业登记既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。”“公司登记行为之­性­质，可分为两方面观察：l.在主管机关之行为观，其所为登记发照之行为为能动之行政主体，对受动之行政主体之合法申请，必须容许其请求并为登记发照之行政处分行为。2．在申请组织公司之登记之行为观，就其行为之对外而言，则为受动之行政主体之公法行为，就其行为本身之对内而言则仍为构成设立行为之一部，而属于广义之设立行为。”而公司设立行为是被定­性­为当事人的民事行为的。

以上诸说，各有其合理­性­，但又多少有所缺憾。民商事行为说注意到公司登记的私法效果，即公司登记的功能主要体现为一种服务­性­功能，其结果是确}人民商事主体的资格及其变动状况，主要解决的是私法上的问题。特别是，自公司登记产生以来，公司登记问题一直是置于民商法的框架内进行立法的，属于民商法的重要组成部分。这是合理的。但是，该说忽视了在公司登记中，其核心是登记机关的审查核准行为，而登记机关的审查核准行为很难定­性­为民商事行为。特别是，如果将公司登记行为统一界定为民商事行为，其实际状况与民事法律行为的基本理论是不相符的。行政行为说注意到了公司登记的核心是登记机关的审核行为，而登记机关是代表国家履行公职进行审核的，具有公法的­性­质，符合行政行为的特点，因而属于行政行为、公法行为。这是其合理­性­所在。该说的不足之处是完全忽视了公司登记与私法的关系，忽视了公司登记中当事人的申请行为，忽视了公司登记在总体上归属于民商法的事实，而只是片面强调了登记机关履行公职的公法­性­。复合行为说注意到了公司登记行为的复合­性­、非单一­性­，这是其合理之处。但该说只是停留在这一认识上，不能清晰地解说公司登记行为的准确­性­质，因而在立法及司法中是难以把握的。这是其不足之处。

笔者的基本观点是：公司登记行为在­性­质上具有行政行为与民商事行为、公法行为与私法行为的复合­性­，但主要体现为行政行为。

首先，公司登记行为具有复合­性­，是民商事行为与行政行为、私法行为与公法行为的复合行为。

公司登记实际上是一个过程，这个过程由一系列行为构成。其中，从行为的主体上来看，可以分成两个部分，即当事人的登记申请行为和登记机关的审核注册行为。登记机关的审核行为必须基于当事人的申请。对于当事人的申请，虽然各国都规定作为当事人的一项强制义务，但这项义务实际上是在遵循公司自治的前提下的强制义务。根据公司自治，当事人享有设立公司、消灭公司、变更公司以及公司营业的自由。当事人可以自主决定是否设立公司、是否终止公司、是否改变公司的营业范围。国家不能强制当事人设立公司、变更公司或消灭公司。也就是说，在当事人没有设立、变更或终止公司的意思时，国家不能强制当事人申请登记。只不过一旦当事人决定要设立公司、变更公司或终止公司，并希望发生登记的效果时，就必须履行申请登记程序，并为公示而已。因此，就当事人的申请登记行为看，具有明显的民商事­性­质，如同武忆舟先生所说，可以看成是广义的公司设立行为。再者，从立法体例上来看，一直是由属于民商事法律的商法典、民法典、公司法或单行的商业登记法对公司登记进行规定的，这就决定并说明公司登记规范具有民商事法律规范的­性­质，从而也就决定并说明作为公司登记法调整对象的公司登记的民商事­性­质及其私法­性­质。

但是，就登记机关的审核注册行为看，又具有明显的行政行为­性­质和公法行为­性­质。前文中已反复论述，登记机关对当事人的登记申请进行审核及注册和公告行为，并不是在与登记申请人进行平等主体之间的交易，而是依据国家法律，以公主体的身份履行公职的行为，这一行为，就我国现行法律体制看，就是行政行为，当然也属于公法行为。为了说明这一观点，我们还需要结合行政行为的基本特­性­和登记机关审核注册行为的特­性­进行具体分析。

所谓行政行为，是指行政机关依法行使行政职权的行为。行政行为的基本特­性­有：其一，行政行为必须是行政机关的行为或者是行政机关委托的其他国家机关或社会组织的行为，非行政机关或行政机关委托的其他国家机关或社会组织的行为，如司法机关的行为，不是行政行为；其二，行政行为必须是行政主体依法履行行政职权的行为，包括直接的行政管理行为和行政服务行为，行政主体的非履行行政职权的行为，如作为民事主体购买办公用品的行为，不是行政行为；其三，行政行为具有单方意志­性­。即行政主体在法律规定的范围内行使职权，无须与行政相对人协商或征得行政相对人的同意，可自主单方面进行并发生法律效果；其四，行政行为具有强制­性­。是指行政行为具有强制­性­法律约束力，行政行为一经作出，行政相对人必须执行，否则，行政主体可以依法采取强制措施，强制相对人执行；其五，行政行为具有效力先定­性­。即行政行为一经作出，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效，被撤销之前，对行政机关及行政相对人都具有拘束力，相关个人或组织必须执行。

结合上述行政行为的基本特­性­，反观我国公司登记机关的审核注册行为，我们可以看到它具备一般行政行为的基本特­性­。这不仅是因为我国的公司登记机关是国家工商行政管理部门，是行政主体，而且因为它符合行政行为的下列三个特­性­：第一，单方意志­性­。公司登记机关对于登记申请人的申请，无须与申请人协商，也无须申请人同意，而是根据法律规定的标准和条件，自行进行审核并决定是否进行登记注册。第二，强制­性­。登记机关履行审核职责必须严格依据法律规定的条件和程序，而不能随心所欲；登记机关审核后的决定，无论是决定予以登记注册或不予登记注册，均对于登记申请人及其他相关主体具有强制­性­约束力，而不能由申请人任意选择或改变，登记机关也不得擅自改变。第三，效力先定­性­。登记机关的审核决定一经作出，除非经法定程序被有权机关宣告无效或撤销，则推定其决定是合法的，对相关当事人产乍强制­性­法律约束力。因此，登记机关的审核注册行为是行政行为。行政行为是公法行为：故登记审核行为亦是公法行为。

其次，公司登记行为主要体现为行政行为。上文中分析了公司登记行为的复合­性­。这无疑有助于我们对公司登记行为­性­质的全面理解。但是，我们却不能就此止步：因为，只停留在复合­性­阶段，尚不足以准确明晰公司登记行为的­性­质，也不能清晰指导我们对登记机关、登记效力及登记责任的认识。在复合­性­的基础上，我们还需要进一步具体化。从上文对公司登记行为的复合­性­分析中，我们可以看到，登记机关的审核注册行为是公司登记的核心和关键，是主导­性­行为，登记申请虽然是整个登记程序的一部分，但与登记机关的登记审核和注册行为相比，它不是主导的核心部分，而是次要部分。基于主要行为­性­质吸收或隐蔽次要行为­性­质考虑，笔者认为，公司登记行为主要体现为行政行为­性­质。

公司登记行为属于确权­性­的行政确认行为

在肯定公司登记行为属于行政行为的前提下，就该行为到底是何种行政行为，学界主要存在两种小同观点，一是行政许可说，一是行政确认说。行政许可说认为公司登记是一种行政许可行为，是公司登记机关赋予公司企业法人主体资格和一般营业能力的设权­性­具体行政行为。行政许可说是目前我国学界的主流观点。行政确认说认为公司登记是一种行政确认行为，是登记机关对公司法人主体资格和一般营业能力进行确定、认可、证明并予以宣告的确权­性­具体行政行为。

首先应当肯定的是行政许可行为与行政确认行为具有相同­性­，表现在两者都属于行政行为中的依申请的行政行为。所谓依申请的行政行为，是指行政机关根据相对人的申请才能作出的行政行为。依申请的行政行为必须基于相对人的申请，行政机关才能作出，行政机关不能主动作出行政行为。相对人的申请是行政机关作出行政行为的必要前提条件。行政许可和行政确认都是必须基于相对人的申请行政机关才能作出的行政行为。但是，行政许可行为与行政确认行为亦存在明显的差异。行政许可是指根据行政相对人的申请，由行政主体依法赋予其从事法律一般禁止事项的权利和资格的行政行为。换言之，行政许可就是根据相对人的申请，许可其从事某些否则就是受到限制或者禁止的事情。行政确认则是指行政主体应相对人的申请，依法确认其法律主体资格或能力或行为的效力等。我国台湾学者将行政确认行为亦称之为补充行政行为，认为该行为是予他人之法律行为以同意，进而补充其效力，使其成为有效行为之行政处分。非经认可，法律行为不能有效成立。两者的主要区别是：第一，行政许可是以法律对许可事项的一般禁止为前提，许可为禁止的解除，权利的恢复；行政确认是以法律对确认事项的一般允许为前提，确认是对权利的认可。第二，行政许可具有广泛的自由裁量­性­，行政主体对于相对人的申请，可基于社会公共利益等理由，依自由裁量权予以许可或不许可；而行政确认则具有严格的羁束­性­，行政主体对于相对人的申请，只要符合法定条件和法定程序，必须予以认可和确认，不得拒绝，无自由裁量余地。

结合公司登记的具体情况看，公司登记机关必须根据当事人的申请才能进行审核，并决定是否登记注册。因此，公司登记应当属于依申请的行政行为。公司登记机关对于当事人的申请，只要符合法定条件和程序，就必须予以登记注册，没有自由裁量权；而且，根据公司自治原则，当事人有设立公司、变更公司及终止公司的自由权利，因此，当事人申请公司登记，不是属于法律普遍禁止或限制的事项，而是普遍应予允许的事项，登记机关经审核予以登记注册是依法对当事人的应有权利的认可和确认。总之，公司登记符合依申请行政行为中的行政确认行为的特­性­。基于此，笔者不赞成行政许可说，而赞成行政确认说。质言之，公司登记行为属于应申请的确权­性­的行政确认行为。

认识公司登记行为的确权­性­行政确认行为­性­质具有重大意义，一方面，它肯定了公司登记的公权­性­，从而保障公司登记的权威­性­和统一­性­；另一方面，它又有利于对登记机关的权力进行限制，对当事人的公司自治权利进行保护，并有利于同时实现公司登记的安全和效率的价值取向。

公司登记行为主要体现为公共服务行为

关于公司登记行为的­性­质，实践和理论上还有一种分歧，可概括为行政管理说和公共服务说。行政管理说认为，公司登记是行政机关依职权对公司登记及公司营业等事项进行管理的行为，是工商行政管理机关进行工商行政管理的。部分。如我国工商部门在实践中特别强调工商登记的工商行政管理­性­质。再如，我国现行有关公司登记的单行立法被称为，由此可见一斑。公共服务说则主张，公司登记主要是由公司登记机关依法定程序为当事人提供公司登记程序服务和公司商业信息服务。“在公司登记中，国家登记机关的主要职能是对公司的设立要件依法进行审查，为投资者提供统一而权威的程序­性­服务，为社会公众提供登记事项的公示和经济信息传递的服务活动，简言之，公司登记的­性­质在于服务而非行政权力的运用。”

从前文对公司登记功能的分析可知，公司登记既具有公司商业信息公共服务功能，也具有公司登记程序服务功能，还具有公司市场准人和异动监控功能。因此，公司登记行为应当兼具公共服务和行政管理双重属­性­。基于此，笔者无意于完全否认公司登记的行政管理­性­质。但是，笔者想要强调的是，公司登记行为的­性­质并非一成不变的，而是随着时代的演进、经济制度的变更而变化的。在前资本主义时期，在公司登记出现的早期，公司登记实际上主要体现为行政管理­性­质，其公共服务­性­质尚未被认识，至少尚未受到人们的重视。在我国计划经济时代，特别重视行政管理，甚至将国民经济的运行完全托付给了行政管理，行政权的公共服务意识相当淡漠。因此，这时期我国的公司登记行为明显体现为行政管理­性­质。然而，随着我国市场经济体制的建立和逐步完善，政府的职能必须发生改变，必须极大地强化政府的公共服务职能，而尽量弱化行政管理职能，所谓“小政府大社会”。就公司登记而言，由于其较明显的私法­性­质，加之公司自治原则的要求和效率价值取向的需要，现代社会必须突出公共服务­性­质，而抑制其行政管理­性­质。基于此，笔者主张，现代社会公司登记行为主要体现为公共服务­性­质。

突出公司登记的公共服务­性­质是颇具意义的，它可以指导我们科学地设计公司登记机关的设置及其人员构成，可以指导我们合理地设计登记机关的职责及其履行的原则，还可以指导我们更加科学地设计公司登记的程序以及公司登记服务机制，等等。简言之，认识并强调公司登记的公共服务­性­质，所解决的是公司登记立法的理念问题，非常有助于我们更加科学地构建现代公司登记制度。

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